作者/侯蒙莎律师

【案情简介】              

【判决结果】                

一、被告人陈某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；

二、被告人苑某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元；

三、追缴非法获得的利益予以没收。

【律师解读】                 

《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为，其中数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

关于非法经营同类营业罪的认定，对“同类营业”的准确理解乃系其中关键。无论是从立法本意出发，还是就司法实践中的既往判例而言，非法经营同类营业罪要惩治的，都应当是违反《公司法》所规定的、公司高管所负有的禁止从事与任职公司利益相冲突业务的竞业禁止义务的行为，故“同类营业”也应包括两种形态：一种是横向竞争关系，即行为人的兼营行为与其任职公司在市场机会、市场价格等方面进行竞争，也就是其任职公司生产销售或服务什么，行为人就兼职生产销售或服务什么，然后利用其职务便利将任职公司的商业机会交给兼营公司进行经营，获取非法利益。另一种是纵向竞争关系，即行为人利用职务便利，将其任职公司的销售、采购等上下游业务的商业机会交给自营或他营公司经营，自营或他营公司通过低价买入、高价卖出方式获取本应属于任职公司的经营利润。

本案中，首先从工商资料来看，无论是B公司还是其挂靠的C公司均与A集运公司在法定经营范围上存在一定的重叠性，即三者的经营范围内都包含了货运代理业务，具有形成同类营业竞争的法律可能性。其次，陈某利用职务便利一味给予B公司最优惠的低价，B公司低价买入又高价倾销给其它货代公司，从中赚取了高额差价，无疑最终严重侵害了A集运公司本应获取的巨额利润，故两者之间形成了一种显而易见的纵向竞争关系，亦应认定为同类营业竞争关系。

除此之外，值得关注的是，《刑法修正案（十二）（草案）》第一条便在《刑法》第一百六十五条中增加“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”作为该条第二款，也即，将非法经营同类营业罪的犯罪主体从原有的“国有公司、企业的董事、经理”扩大到了包括“其他公司、企业的董事、经理”在内的公司高管层面。虽然目前仍在征求意见阶段，但该草案一旦通过并正式实行，那么非国有企业经营过程中，董事、经理违反竞业禁止义务，从事同类营业，将面临的便不再仅是被追究民事责任的最坏结果，而是也将有触犯刑法、被认定为犯罪继而被判处刑罚的风险，对企业、对个人都无疑将是致命打击。因此，建议企业、高管在经营中要逐步加强对刑事风险的掌控，对此进行重点关注。