作者/曲衍桥律师

【案情简介】              

【处理结果】                

检察院依法对张某作出不予批准逮捕决定，张某于当天被取保候审。

【律师解读】                 

《中华人民共和国刑法》第一百六十一条规定了违规披露、不披露重要信息罪，指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露，严重损害股东或其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

接受张某的委托后，曲衍桥律师团队认真研读了证监会送达的行政处罚决定书。该决定书显示，B公司存在通过虚增银行存款、虚构销售业务、虚构研发业务和研发支出、虚列运费以虚增收入、资产和利润，公开发行文件编造重大虚假内容等违法违规披露信息的行为。结合本案事实，团队律师发现张某仅仅是“挂名”监事，对以上事务并未实际参与或协助，团队律师决定以此作为本案的辩护突破口。

曲衍桥律师团队前后多次会见，向侦查机关、检察机关提交取保候审申请书、不予批准逮捕意见书。本案由证监会直接移交公安机关，案情复杂。经过团队律师多次与检察院沟通，检察院在37天羁押最终期限的深夜下达不批捕决定。不批捕意见书重点强调了以下内容：

一、客观上，张某仅为挂名职工监事，受股东控制，履职存在障碍

张某在A公司任职期间，受股东李某指示，仅挂名B公司监事，且张某无法脱离李某控制独立行使监事权利。

B公司经营管理不规范，各事项均不召开会议，由李某等人私下商定后直接出具文件，指示张某签订后拿走，且张某对所签文件的内容与用途不知情。B公司财务由李某亲属把控，不允许任何人查账，张某无法获得公司的财务信息，更无从履职。

二、主观上，张某不具有协助公司违规披露重要信息的主观故意

违规披露、不披露重要信息罪的主观层面只能是故意，不能是过失。

本案中，张某完成李某交办的签字工作，仅认为是在进行本职工作，并且由于B公司在股东李某的完全控制下处于封闭状态，张某对B公司的任何决策信息均不知情，其主观上不具有积极协助B公司违规披露信息的故意或放任态度。

三、身份上，张某不符合单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员的要求

刑法第一百六十一条中违规披露、不披露重要信息罪的责任主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员、控股股东与实际控制人。

本案中，张某不符合主体要求。第一，张某几仅为A公司合同员工，不是本案直接负责的主管人员，不存在指挥、决定、批准等控制B公司实施违法行为的可能性。第二，张某并没有具体实施或建议虚报业务、虚构或编制财务会计报表、伪造发票和银行回单等本罪名要求的具体客观行为。第三，张某所为具有高度的可替代性和边缘性，也均是在实控人李某及李某亲属的指派、命令下完成的签字的任务。

实际上，本罪责任主体的认定是比较严格的。虽然行政处罚可能涉及多人，但实际能进入刑事追诉程序并获得刑事处罚的人并不多，原因在于行政处罚与刑事处罚对于犯罪事实认定的严格程度不同。刑法遵循罪刑法定、疑罪从无的原则，犯罪事实的认定需要满足刑事证明标准“排除一切合理怀疑”方可定罪。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001）的精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。因此，不应将张某认定为直接负责的主管人员或其他直接责任人员而追究刑事责任。

四、退一步讲，即使构成犯罪，张某也符合取保候审条件。

本案还涉及到新旧法适用衔接问题。本案行为发生于2017年至2019年，根据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，本案应适用刑法修正案（六）第五条对该罪规定的法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。刑法修正案（十一）相比于旧法，主要修改了法定刑并专门增加了“控股股东和实际控制人”的刑事责任。

本案中，张某即便构成犯罪，犯罪情节也很轻微，极有可能判处单处罚金、拘役。即便被判处徒刑，最高也是三年以下有期徒刑，本案亦非人身暴力犯罪，没有任何社会危险性，依法可以取保候审。

综上，张某的行为不符合《刑事诉讼法》关于批准逮捕的条件，检察院采纳了曲衍桥律师团队的意见，对张某作出不予批准逮捕决定并于当天取保候审。

总结：法律加强对信息披露的监管是大势所趋。最近几年，国家加紧出台打击证券违法活动的多项文件，如《关于依法从严打击证券违法活动的意见》要求从严从重查处欺诈发行、虚假陈述、编造传播虚假信息等案件。新修订的《证券法》增设了信息披露制度的规定。证监会也加快制定了多份信息披露管理办法，涵盖上市公司和非上市公司。可见，在我国证券发行制度由核准制转向注册制的过程中，发行人的信息披露义务将不断加强，发行人的刑事违法风险也有所上升，企业应提高规范意识和风险意识，提前做好合规应对。