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张某涉嫌挪用资金罪，二审为何免予刑事处罚？

作者/何忠民律师

【案情简介】

2011年9月22日，张某、经某和岳某三人成立某公司，注册资本2300万元，各占股份55%、35%、10%，由张某任董事长。其后，三人签订《共同投资协议书》，约定总投资为1.2亿元。至2013年6月14日，三人实际投资1亿元。张某投资5500万元，其中只有275万元开了投资款收据，其他均为借据，即公司借用张某5225万元。公诉机关指控，自2011年9月22日至2015年10月31日，张某利用自身担任公司董事长和法定代表人以及其儿子张某某担任公司出纳的职务便利，频繁挪用公司资金用于其他个人投资项目以及归还个人贷款和借款，累积挪用公司资金7941万元，归还7181万元，尚未归还760万元。一审法院以挪用资金罪，判处张某有期徒刑4年。张某不服，提起上诉。

【判决结果】

上诉人张某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。

【律师解读】

何忠民律师接受委托后，担任此案二审辩护人，经阅卷、会见和调查取证，发现其中70万元确实构成挪用资金罪，其他均不构成犯罪，于是确立了“建议法院对张某免予刑事处罚”的辩护目标。主要辩护意见如下：

张某涉嫌挪用资金罪的数额是70万元，且挪用时间只有4天，没有给公司造成重大经济损失，故恳请合议庭对其免予刑事处罚。

第一，2011年12月27日至2013年6月14日，三位股东共投入公司8200万元，其性质是公司向三人的借款，而非三人对公司的投资款。其中张某累计借款给公司4510万元，至今公司仍欠张某借款1760万元。在此前提下，张某从公司收回部分借款，其没有挪用资金的犯罪故意。第二，张某从公司收回款项归还银行贷款或者他人借款，该行为不是营利活动。第三，司法会计鉴定意见所述的“截止2015年10月31日张某尚占用公司资金余额20678896.57元”与事实不符，不能仅凭该鉴定意见对张某定罪量刑。实际上，截止2015年10月31日，公司尚欠张某1760万元借款未归还，且张某尚为公司垫付各种开支费用4699051.36元。

综上，辩护律师认为原公诉机关指控张某挪用资金的犯罪事实中，有70万元被用于与他人合伙投资洗砂场，属于挪用资金进行与公司无关的营利活动，而其他款项均不构成挪用资金罪。《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。故张某挪动资金70万元进行营利活动，挪用时间为4天，犯罪情节轻微，请求法院对张某免予刑事处罚。

二审法院认定，张某挪用资金70万元进行营利活动，事实清楚、证据确实充分；对于原公诉机关指控的其余数额，现有证据无法证明该部分资金均超过三个月未还，亦无法证明资金是用于营利活动或者非法活动，属于事实不清、证据不足，不予认定。故对张某改判为免予刑事处罚。

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张某涉嫌挪用资金罪，二审为何免予刑事处罚？

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