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国企高管代持私企，如何定罪量刑？

作者/高庆律师

【案情简介】

2018年9月至2023年11月，某央企能源子公司总经理钱某通过代持、股权嵌套等方式，实际控制三家同业民营企业“XY科技”“HN贸易”“KJ能源”。钱某利用职务便利，将央企72份总计4.3亿元的采购订单转包给上述私企，要求供应商在发票中虚增30%-50%的物流费用，累计套取资金1.6亿元。为掩盖犯罪行为，钱某指使财务总监李某搭建境外资金池：通过香港壳公司“HY国际”与新加坡XZ银行签订虚假《大宗商品贸易协议》，将赃款兑换为比特币后转入瑞士私人银行账户；另安排亲属在阿联酋设立珠宝公司，以“钻石采购”名义对冲4500万元资金。此外，钱某要求私企向其指定的“白手套”支付“咨询费”，单笔最高达620万元，用于购买某市顶级公寓及游艇。该案导致国企核心技术泄露至竞争对手，造成国有资产流失4.3亿元，引发子公司股价暴跌47%。2023年3月，中纪委通过跨境数据追踪发现私企实际控制人与钱某手机基站轨迹高度重合，从而锁定犯罪证据。

【判决结果】

钱某犯非法经营同类营业罪和贪污罪，数罪并罚，判处无期徒刑，终身禁止担任企业董监高职务。

【律师解读】

一、代持架构下法律责任的认定钱某通过亲属代持的方式设立与所在央企能源子公司业务重合的民营企业，意图在形式上切断法律关联。然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法> 若干问题的规定（三）》第二十四条规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。结合本案中资金流向、邮件沟通记录等关键证据，法院能够穿透代持表象，准确认定钱某对“XY 科技”“HN 贸易”“KJ 能源”三家民营企业的实际控制权。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第五条规定，国家工作人员未经批准兼任其他企业职务并获取利益的，无论是否登记为股东，均可能构成本罪。钱某身为央企能源子公司总经理，在未经许可的情况下，实际控制同业民营企业并借此谋取私利，严重违背忠实勤勉义务，其行为已构成非法经营同类营业罪。二、虚增物流费用行为的定性钱某指使供应商在发票中虚增30%-50%物流费用，并累计套取资金1.6亿元，该行为被定性为贪污罪而非职务侵占罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，钱某作为央企能源子公司总经理，属于国家工作人员范畴，其凭借国企管理职权实施虚增费用套取资金的行为，侵害国有财产权益。若为一般企业工作人员利用自身职务便利实施类似行为，则可能构成职务侵占罪，但钱某的身份决定了其行为符合贪污罪的构成要件。三、追赃挽损的创新机制在追赃挽损方面，本案首创“穿透式资产追缴”机制。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四十八条，外国请求将通过查封、扣押、冻结等措施在中华人民共和国境内取得的非法财物及其孳息返还的，人民法院应当根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》等法律规定的条件，作出是否返还的决定。决定返还的，应当通过对外联系机关向请求国移交相关财物及其孳息。因请求国的原因无法返还的，人民法院可以按照有关规定处理。法院通过审查钱某控制的离岸公司架构，发现其通过香港贸易公司进行多层嵌套的资金对冲，请求香港法院冻结涉案账户，成功追回赃款2.1亿元。这一做法为跨境职务犯罪资产追缴提供了可行路径。

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国企高管代持私企，如何定罪量刑？

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