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刘某受托建设“小产权房”，是否构成非法经营罪？

作者/郭彦卫律师

【案情简介】

刘某系某省某县村民。该县某村委会决定建设“民兴家园”村民住宅楼项目，并与刘某签订协议，约定由村委会负责办理相关审批手续，刘某负责出资建设。该项目先后取得县国土局的用地预审意见、镇政府的同意建设意见及县城乡规划局的选址意见。此后，刘某在未取得商品房预售许可证等完整手续的情况下，启动建设，并向本村村民销售了部分房屋。随着国家政策调控，当地房地产管控趋严。公诉机关指控刘某违反国家规定，在未取得相关许可的情况下非法建设、销售房屋，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

【判决结果】

被告人刘某不构成非法经营罪。

【律师解读】

面对“非法经营”这一“口袋罪”，律师如何通过精准的法律适用为当事人“破局”？本案中，郭彦卫律师紧扣“法无明文规定不为罪”的原则，从法律规定、司法解释及最高院精神三个维度进行了有效辩护。一、销售“小产权房”是否属于刑法规定的“非法经营行为”？根据《刑法》第二百二十五条及相关司法解释，非法经营罪规制的是违反国家规定、扰乱市场秩序的行为。目前明确列举的非法经营行为共20余种，如非法买卖专营专卖物品、非法买卖许可证件、非法从事证券或保险业务等，但均不包含“建设或销售小产权房”这一情形。律师指出，早在2011年，最高人民法院在《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》中就明确指出：在农村宅基地、责任田上违法建房出售的问题政策性强，在相关文件出台前，“不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任” 。这一权威意见是本案无罪辩护的有力支撑。该答复虽非正式司法解释，但体现了最高司法机关对该类问题的审慎态度，具有重要参考价值。二、违反了“红头文件”或地方政策，就算“违反国家规定”吗？根据《刑法》第九十六条，非法经营罪以“违反国家规定”为前提。所谓“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。本案中，刘某的行为虽然可能违反了地方政府的管控政策或部门规章，但并未违反上述刑法意义上的“国家规定”。律师强调，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，这是防止刑事打击面过宽的法律红线。三、项目手续不全就是“扰乱市场秩序”吗？本案项目经村民代表大会及村党支部委员会、村民委员会（以下简称“村两委”）同意，并取得了国土、规划、镇政府等部门的预审或同意意见，属于村内新民居工程。律师指出，该项目主要面向本村村民销售，属于解决村民居住问题的性质。在调控政策发布后，虽有外部人员关注该项目，但刘某及时进行了疏导并退还了相关定金，未对外大规模销售。因此，该行为没有严重扰乱当地房地产市场秩序，不具备非法经营罪所要求的社会危害性。综上，本案的判决厘清了行政违法与刑事犯罪的界限。对于“小产权房”等历史遗留或政策性问题，应当优先通过行政处罚等手段进行规制，而不能动辄使用刑法这一最严厉的法律手段。坚持“法无明文规定不为罪”，是维护司法公正与保障公民权利的底线。

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刘某受托建设“小产权房”，是否构成非法经营罪？

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