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生产、销售假口罩构成什么罪？如何处罚？

作者/赵爱梅律师

新冠肺炎疫情发生后，口罩成了人们生活的必需品，随处可见“出行请您务必戴口罩”的温馨提示，各种口罩供不应求。一些不法分子乘机生产、销售假冒伪劣口罩，这些口罩对病毒的隔离效果甚微或者根本起不到防护作用，严重侵害了消费者的生命权、健康权，已经触犯了刑法。生产、销售的口罩是否为“假口罩”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，结合案情才能准确认定构成以下哪种犯罪。

一、生产、销售不符合标准的医用器材罪

2003年SARS疫情防控期间，国家食品药品监督管理局《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》(国食药监械[2003]57号)规定：“自2003年5月15日起将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。有关生产企业应在2003年8月31日前按规定取得医疗器械生产企业许可证”。2020年1月30日，国家卫生健康委员会疾控局发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》推荐使用的口罩有：一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95/N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩4个种类。假医用口罩的认定，要结合《中华人民共和国纺织行业标准医用防护口罩技术要求》、产品宣传资料、检验报告、网购聊天记录和是否有KN95等此类标识综合认定。
在疫情防控期间，生产、销售不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的医用口罩，构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。2003年5月15日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）第三条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚”。最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）规定，依法严惩制假售假犯罪，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。《刑法》第一百四十五条规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。二、生产、销售伪劣产品罪口罩除了医用口罩外，还包括劳保口罩和日常防护口罩。生产劳保口罩需要向省级技术监督局申请工业品生产许可证，并向国家安全生产监督管理总局申请特种劳动防护用品安全防护标志“LA”认证；普通的日常防护口罩生产不需要办理许可证，产品由有资质的第三方检测机构根据相应标准检验，取得合格的检测报告，即可上市销售。生产、销售的口罩如果没有生产日期、厂名、厂址、合格证等标识或者经鉴定不具有基本的防护功能，销售金额达5万元以上的构成生产、销售伪劣产品罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）第二条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪，依法从重处罚。
《刑法》第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。三、假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪生产、销售的口罩即使有基本的防护功能，如果使用他人的注册商标标识，符合法定的条件，构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。《刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”；销售金额在二十五万元以上的属于“数额巨大”。实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照假冒注册商标罪定罪处罚。实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。生产、销售伪劣产品罪和销售假冒商标的商品罪如果存在竞合关系。依照宣告刑较重的规定处罚。四、非法经营罪在疫情防控期间，以假冒伪劣口罩冒充真口罩，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序的，除了构成其他犯罪，也构成非法经营罪，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）第四条规定，依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应予追诉。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产…(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。综上所述，在新冠肺炎疫情防控期间，生产、销售假口罩行为主要构成生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售伪劣产品罪；假冒注册商标罪；销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。法网恢恢，疏而不漏。对生产、销售假口罩，企图发“疫难”财的犯罪分子，最高可判处无期徒刑，并处销售金额二倍的罚金或者没收财产。

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