【案情简介】

        某日上午，林某驾驶小客车正常行驶经过一街道时，站在街道右边的小男孩突然横穿马路，当小男孩跑过马路中线时又突然往回跑，林某为避让小孩，先刹车往左驾驶，刚避过小男孩，但随即发现车辆将要与马路左边骑着自行车的王某碰撞，又往右猛转，虽避开了王某，但车头与右前方骑摩托车的李某发生碰撞，致李某死亡。

        经交警部门认定，林某负事故的全部责任。林某在交通肇事后积极施救、主动投案、积极赔偿被害方损失。

【律师解读】

        对于本案中林某的行为如何定性，存在以下不同的意见：

        第一种意见认为，林某属紧急避险，为了小男孩、王某两人免受正在发生的生命危险，不得已采取的紧急避让措施，虽致李某一人死亡，但保护了小男孩、王某两人的生命安全，保护的利益大于所损害的利益。
        第二种意见认为，林某既非紧急避险也不属于避险过当，林某负事故的全部责任，既不能按紧急避险适用法律，也不能按避险过当减轻或者免除处罚。
        第三种意见认为，避让不当而发生交通事故可能存在紧急避险，林某的行为由于紧急避险所造成的损害超过了必要限度，因而属紧急避险过当。

        笔者同意第三种意见，理由如下：
        一、本案中已经发生了现实危险，这是成立紧急避险行为的前提条件。所谓发生了现实危险，是指法益正处于客观存在的威胁之中，或者，法益已经处于可能遭受具体损害的危险之中。关于紧急避险行为中危险的来源，通常不难认定，如动物袭击造成的危险、人的危害行为造成的危险等；但是，行为人对自己招致的针对他人的危险，是否允许紧急避险，则有不同的看法。一般认为，从紧急避险制度的立法目的和本质来看，紧急避险是为了避免现实危险、保护较大或至少同等法益的情形，对于自己招致的针对他人的危险，无论是过失犯罪还是一般违法场合，都应当允许紧急避险，否则不利于法益保护，与公民感情也是相背离的。
        二、林某所采取的紧急措施是一种紧急避险行为。本案险情是由于小男孩突然横穿马路引起，且小孩正面临着生命危险，林某为了使小男孩免受正在发生的生命危险，不得已采取往左驾驶方向的紧急避让措施，保护了小男孩的生命安全，由此而言，林某的紧急措施在性质上显然是一种紧急避险行为。况且，林某既不是为了避免本人的危险，也非属职务上。林某负有特定责任，因此符合紧急避险的主体资格。
        三、紧急避险并不排斥行为人主观上可能具有的过失心理。一般把“不得已”理解为：“如果当时还有其他办法可以避免危险损害，就不能实行紧急避险”，意味着行为人要对紧急避险作出最佳选择。那么，针对具有多种避险方法可供选择的情形，且多种办法都将损害到第三者的合法权益，由于行为人判断失误或处置不当而事实上并未作出最佳选择，造成的损害同样要小于所保护的权益，可否认定为紧急避险呢？笔者认为应当认定。只要是出于保护较大的或至少是同等法益，并且事实上也确实如此，即使紧急避险行为人主观上具有过失的心理，也应认定其行为成立紧急避险。本案中林某并不愿意伤害任何人，当针对小男孩的险情出现时，林某所采取的措施显然是迫不得已的，并且先后使小男孩、王某脱离了生命危险，应属于紧急避险。
        四、林某紧急避险所造成的损害，超过了必要限度。此意味着林某做出的紧急避险行为从有利于社会到有害于社会的转化，行为性质也由合法行为转变为违法行为，而且这种违法行为不是一般的违法行为，是应当承担刑事责任的犯罪行为。本案中林某先后有两次避险行为，同一时间对象均为一人，最初为小男孩，小男孩脱离危险后是王某，并非同时为了小男孩和王某，小男孩正在发生的危险和王某正在发生的危险并非同一时间。因而，不能简单相加，从而得出保护小男孩和王某免受生命危险大的利益，损害李某一人生命小的利益的错误结论。实际上是为了保护一人而损害了另一人，紧急避险所造成的损害，超过了必要限度，属于避险过当，林某涉嫌交通肇事罪。

作者简介

        夏可亮律师，业务领域：公司（合同）纠纷与法律顾问、刑事辩护、婚姻家庭与继承、交通赔偿与侵权纠纷。微信号：13051718773