作者/高晓禾

【案情简介】          

       被告人吴某于2017年9月冒用其友曾某的身份应聘为北京市海淀区温泉酒店会员顾问。2018年7月22日12时许，被告人吴某在该酒店大堂电梯间，趁被害人齐某（女，6岁）家长不在之机撩开被害人裙子抚摸其臀部，后又将被害人带至大堂西侧走道内，再次撩开被害人裙子并将手伸入被害人内裤摸其阴部。

       吴某的辩护律师认为其不构成犯罪，其理由如下：第一，吴某没有实施过猥亵儿童的行为。根据吴某的供述、监控录像及两名同事的证言，吴某帮助齐某擦拭手和嘴，完全是出于本职工作，监控录像并未显示吴某有任何猥亵的行为。第二，齐某关于案件事实的陈述，完全超出其认知能力。齐某是6岁的小孩，对自己的身体部分还不具有认知能力，不能说出“阴部”、“下体”等专业性词汇；对案发环境的判断和对被告人的描述也与6岁儿童的认知能力严重不符，故对齐某的陈述应当结合全案证据、客观事实及该年龄阶段的大脑发育情况、行为特征综合分析，不应在尚未确认齐某认知能力的前提下完全采纳，作为认定吴某实施了猥亵行为的证据。第四，齐某母亲的证言系传来证据、间接证据，不应单独被采纳或者扩大证明力。第五，目前的证据无法认定吴某存在猥亵行为。监控录像显示吴某和齐某消失的时间均为40秒和39秒，根据齐某描述的动作和情节，吴某不可能在这么短的时间内完成上述行为；现场勘查结束后，从吴某和齐某处提取检材送往鉴定中心，但并未看到鉴定报告；根据平面示意图，犯罪地点位于酒店人事办公室门口附近，该处有比较高被发现的可能性，吴某若实施猥亵行为必然选择更加隐蔽的空间，这种做法也不符合常理；现场勘查结果是“对外围现场勘查后，无异常表现”。

【判决结果】          

       被告人吴某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月。

【律师解读】          

       基于猥亵类案件的私密性，本案直接证据只可能有被告人供述和被害人陈述，在被告人供述与被害人陈述不一致的情况下，必须综合全案证据分析判断被告人供述与被害人陈述的可采性。第一，从监控录像来看，吴某与齐某至少有两次近距离接触，一次是吴某将齐某带至电梯附近擦手和嘴，一次是带齐某经过美发室附近，然而吴某始终供认其只接触过齐某一次，显然吴某的供述与监控录像记录的过程并不一致；监控录像亦显示吴某主动向齐某招手、半拉半拽将齐某带至电梯厅附近、擦完手后弯腰从身后用手撩起齐某的裙子，而齐某手中的冰激凌也没有折断弄脏裙子的情况，监控录像记载的上述情形明显与吴某供认的齐某主动走过来找其帮忙、弯腰帮齐某捋裙子等内容不符；相反，齐某陈述的事情经过与监控录像记载的过程基本一致，能够得到监控录像的印证，因此，相比较而言，齐某的陈述更为可信，吴某的辩解不具有说服力。第二，案发时齐某已满6周岁，经过正规的学前教育，对于身体部位、事件经过、地点位置有基本的认知能力，身体部位是否被抚摸并未超出6岁儿童的正常认知范围，而齐某陈述的吴某的行为方式、带其走过的路线以及撩裙子等内容与监控录像的记载相吻合，因此，齐某的陈述具有证明力，可予采信。第三，齐某在上车后不久，将被男子抚摸的情况告诉妈妈，妈妈听后立即报警；而吴某与齐某一家素不相识，并无恩怨，杨某2没有必要以牺牲女儿名誉的方式去诬陷一个陌生人。综上，控方现有证据足以证实吴某对齐某实施了猥亵行为，而不能因监控录像未能拍摄到猥亵过程，囿于痕迹鉴定的高要求鉴定部门未能出具有力的鉴定报告，即认定吴某未实施猥亵行为。因此辩护律师的观点不能成立，吴某构成猥亵儿童罪，从重处罚。

      近日新城控股董事长王振华猥亵儿童罪一案轰动一时，其与本案有着相似性。关于陈有西律师发布的声明中提到两点事实：第一，“他进出房间前后时间只有13分钟，有酒店录像证据。有效可能作案时间5分钟。他从无恋童癖和性虐待取向，公安外围侦查排除他任何侵害幼女嫌疑。”第二，“北京的两家司法鉴定机构，七位国内权威的法医专家，妇科专家，DNA专家，对上海的门诊记录和司法鉴定意见，进行了书证审查和专家论证，得出了相反的结论，不支持上海鉴定当中所说的被害人新鲜伤痕、阴道撕裂伤、二级轻伤的结论。且上海的鉴定机构，违反了全国人大的规定，没有对外鉴定资格。”以上内容，我认为很难成立无罪辩护的基础事实依据。

       首先，猥亵儿童类案件在客观方面表现出来的行为方式抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为，这些犯罪行为的实施较短时间内很容易完成，而且，作案时间的长短不能否定作案行为的实施，即犯罪既遂。同时，王振华无恋童癖和性虐待取向属于品格类证据，在司法实践中，认定犯罪构成上是绝对排除的，其主要涉及的是量刑问题，即初犯、偶犯等。其次，猥亵儿童罪保护的法益是儿童的隐私权和精神纯正权，本案的鉴定意见并不是罪与非罪的核心证据，其在本案中应是量刑适用的主要证据，无法排除其不构成犯罪。最后，猥亵类案件一般隐蔽性较强，尤其是在被告人供述和被害人陈述相背而驰的情况下，应当具体综合全案的客观证据来认定，这样才能做到不枉不纵。王振华是否构成犯罪？我们拭目以待此案二审判决结果。