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擅自为非本单位员工缴纳社保，是否构成职务侵占罪？
作者/侯蒙莎
【案情简介】
2005年8月1日，被告人刘某入职A公司担任公司财务主管。2013年10月，A公司将厂区搬至江苏，遂与刘某等公司员工解除劳务合同关系。因仍有工业园、医院等需要管理，故A公司重新聘请刘某担任公司财务主管。2013年10月8日，A公司与被告人刘某及蒋某（原A公司员工，已与A公司在2013年10月份解除劳务合同关系）签订《内部承包经营管理协议》，约定工业园由刘某、蒋某承包，二人每年向A公司交纳租金人民币400万元。2008年12月起，被告人刘某未经A公司许可，利用职务上主管财务的便利，擅自大幅提高本人社保缴费基数，导致溢交相关费用共计人民币52,498.515元；同时，自2011年5月24日A公司开设住房公积金账户起，A公司为刘某共缴纳住房公积金67,860元，缴交基数为3,000元，而被告人刘某的工资表显示，其工资并未扣取住房公积金，即住房公积金中本应由刘某本人缴纳的部分其并未实际缴纳，而是由A公司承担；2013年10月至2018年1月，被告人刘某再次未经A公司许可，利用职务上的便利，使用A公司的资金为蒋某、张某(原A公司员工，于2013年10月份解除劳务合同关系，后为刘某及蒋某共同雇佣的员工)缴纳社保共计人民币121,876.88元；上述费用总计人民币242,235.395元。案发后，经A公司催要，被告人刘某及证人蒋某、张某三人陆续向A公司退还人民币185,606.32元。2018年12月6日，公安民警电话通知被告人刘某到案。次日11时许，被告人刘某到派出所投案。2019年9月10日，检察院向法院提起公诉，指控被告人刘某构成职务侵占罪。【判决结果】
经过审理，法院认为，被告人刘某利用职务之便，侵占本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，职务侵占数额共计人民币208,305.395元。公诉机关指控被告人刘某犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，判决： 一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。二、责令被告人刘某赔偿A公司损失人民币22,699.075元。【律师解读】
本案中，被告人刘某作为A公司财务主管，利用职务便利擅自调高其本人的社保基数导致A公司累计为其多缴52,498.515元，为非本单位员工蒋某、刘某缴纳社保共计人民币121,876.88元，并将住房公积金中本应由其本人缴纳的共计33,930元转嫁给A公司承担，其行为是否构成职务侵占罪应分别分析，具体如下：根据《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，构成职务侵占罪的必须满足以下条件：1、犯罪主体是特殊主体，即企业或其他单位中的非国家工作人员；2、行为人具有非法侵占本单位财产的主观故意并实施了该行为；3、实施侵占行为时利用了职务上的便利；4、侵占的财物数额达到立案标准。具体而言，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定（贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”）的二倍、五倍执行，即六万元以上属于数额较大、一百万元以上属于数额巨大。就本案而言，对于被告人刘某作为A公司财务主管，利用职务便利擅自调高其本人的社保基数导致A公司累计为其多缴52,498.515元、并将住房公积金中本应由其本人缴纳的共计33,930元转嫁给A公司承担的行为，虽然并非直接将A公司之86428.515元财产转为刘某持有，但分别以为刘某多缴社保、令刘某少缴住房公积金个人应缴部分的形式变相为刘某本人所非法占有，构成职务侵占罪并无争议。但对于刘某未经A公司同意，擅自利用A公司资金，为非本单位员工蒋某、刘某缴纳社保共计人民币121,876.88元的行为如何认定，则涉及到职务侵占罪中的“非法占为己有”是否仅限于行为人本人占有的问题。职务侵占罪属于侵犯财产类犯罪，其保护的法益为公司、企业或者其他单位的财产权，因此，将本单位财物转为第三人占有也同样侵犯了本罪所保护的法益。同时，相较于将“占为己有”仅仅理解为“将本单位财物以非法手段转为本人占有的状态”而言，用“以非法手段将本单位财物视为己物而加以处分、利用，使其永久脱离本单位控制”来加以理解无疑更有利于法益之保护，避免出现因将“非法占为己有”限于行为人本人占有，而可能导致放纵犯罪或出现处罚不公现象。因此，本案中，法院最终认定的被告人刘某职务侵占数额为包含其擅自利用A公司资金为蒋某、刘某缴纳的121,876.88元社保在内的208,305.395元，并无不当。
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