作者/刘通律师

【案情简介】       

       2016年，雷某、曾某、唐某、陈某等人注册成立丰羽公司，该公司未实际经营，雷某等人共谋经营原油期货，并约定了比例分成，后几人从黄某处购买虚假期货软件源码后，以曹某的名义成立通达公司，经营对外销售期货软件业务，该团伙约定，由通达公司员工负责平台搭建及后期维护，丰羽公司员工负责实施具体的诈骗行为，诈骗利润按85%、15%比例分成，双方合作搭建了“金鑫平台”，用以实施诈骗。

       丰羽公司对外招聘员工后，雷某负责控制被害人资金、修改平台资金数额，陈某、唐某、曾某负责作为经理带领其团队通过微信联系等方式与被害人取得联系，谎称有内幕消息，诱骗被害人投入大量资金购买“原油期货”，短时间内产生大量手续费并迅速亏损，手续费和亏损从被害人投入资金中扣除。该笔资金则被雷某等人控制，分配给陈某、曾某、唐某等人作为利润提成和基本工资。2018年10月至2019年1月间，该团伙累计骗取受害人钱财326.43万元，2019年8月，T市人民检察院对雷某、陈某等人以诈骗罪提起公诉。

【判决结果】             

       一审判决雷某判处有期徒刑十一年六个月并罚金三十五万元；陈某处有期徒刑十年六个月并罚金三十万元；唐某处有期徒刑十年三个月，并罚金人民币二十五万元；曾某处有期徒刑十年并罚金二十万元。

       被告人陈某、曾某、唐某不服一审判决提起上诉。

       二审判决，维持了原审对被告人雷某、上诉人唐某的判决；撤销原审对陈某的判决，否认了其首要分子的身份，改判为有期徒刑十年三个月并处罚金二十五万元；撤销原审对曾某的判决，否认了公诉机关对其首要分子的指控，改判曾某处有期徒刑三年缓刑三年并处罚金十万元。

【律师解读】         

       笔者接受了上诉人陈某家属的委托，担任该案上诉人陈某二审辩护人，经过多次会见，仔细查阅了卷宗后，发表如下辩护意见：

       一、陈某没有非法占有被害人财物的故意，其应构成非法经营罪。

       根据我国《刑法》规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，而非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可从事经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品等严重扰乱市场秩序的行为。两罪区别在于，嫌疑人主观上是否以非法占有公私财物为目的、客观上是否虚构了事实、使被害人陷于错误认识而主动交付了财物。

       本案中，上诉人陈某是寻找客户、带客户在涉案平台投资期货，其收入是平台给的工资和分红，而非来源于骗取的受害人财物，虽然涉案平台没有相应的资质认证，但也仅能认为上诉人陈某的行为是非法经营，其未占有客户投资的相应款项，故不应当认定构成诈骗，而仅应认定为是非法经营，原审判决显然与事实不符。

        二、上诉人陈某系从犯，不应认定为主犯。

       根据陈某本人的口供及其他同案犯供述，陈某的工作主要是寻找客户，至于涉案平台具体如何运作、客户入账等实际情况，陈某本人从未参与，其收入也是由10%的涉案公司股份分红而来，陈某与本案另一上诉人唐某在公司从事的工作内容、性质相同，但原审判决中，唐某被认定为从犯，陈某却认定为主犯，原审判决显然与事实有极大出入。     

       三、原审判决上诉人陈某量刑过重，应当改判。

      笔者认为陈某是共同犯罪中的从犯，应从轻处理，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，依据本案事实，上诉人陈某的犯罪行为不属于情节特别严重。

       本案中，原审被告人雷某作为该犯罪集团的实际负责人、控制人，原审判决对其犯罪的定性、量刑均无疑义，但对于陈某、曾某，笔者认为，原审判决对其在共同犯罪中的作用认识显然不够清晰，导致判决量刑过重。

       本案是典型的团伙诈骗案，对于团伙诈骗，无论是办案机关，还是各被告人的辩护律师，一个最重要的点就是各被告人在团伙行骗时所起的作用，因为这直接关系到各被告人的主从犯地位的确认及最后的量刑。笔者认为，该种类型的犯罪中，某特定被告人主从犯的区分，主要就是看：1、该名被告人是否为该团伙的实际控制人、组织发起人或主要负责人；2、该特定的被告人在该团伙中是否与他人形成层级管理、互相勾连、控制所有涉案的下级小团体；3、该名被告人在诈骗过程中直接、间接经手或最终控制的涉案金额数目。这三点理清，基本就能确定团伙诈骗案中某特定被告人的犯罪定性及量刑。