一、法律规定及犯罪构成

        （一）关于本罪的法律规定

        《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

        单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

        （二）本罪的行为特征

        根据《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》的规定，非法吸收公众存款罪需要具备四个条件：1.非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.公开性：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4.社会性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

        （三）本罪的行为表现

        1.不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

        2.以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

        3.以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

        4.不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

        5.不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

        6.不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

        7.不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

        8.以投资入股的方式非法吸收资金的；

        9.以委托理财的方式非法吸收资金的；

        10.利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

        11.其他非法吸收资金的行为。

        本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依《刑法》第一百七十六条第二款的规定，单位也可以成为本罪的主体。本罪所称的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

        张明楷教授认为：“非法”不仅表现为未经批准而吸收公众存款的行为，也表现为金融机构内部利用自己的地位与条件实施的非法行为，既考虑程序非法，也重视实体非法。笔者认为，对于“非法”的理解应当为：（1）并无金融资质而实施了犯罪行为；（2）有金融资质但采用了非法但手段实施了犯罪行为。

        2.客体要件

        非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。

        金融关系的有机整体就是金融秩序，金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序，而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源，对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。

        3.主观要件

        本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生，过失则不构成本罪。

        4.客观要件

        本罪客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，实施扰乱金融秩序的行为。

        二、关于本罪的辩护实务

        2019年以来，金融监管愈发严格，对于金融犯罪打击愈加猛烈，截至目前，对于P2P平台的态势应该是“一刀切”的禁止。

        金融融资平台井喷式爆雷，由此拉开以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为主要罪名的“金融监管风暴”。

        笔者结合辩护实务，就刑事实务中遇到的问题进行以下总结：

        （一）关于犯罪主体

        本罪中，集中爆雷的是P2P平台，而平台往往依托在一家投资管理公司名下。故，本罪的犯罪主体往往围绕着该平台展开。

        首先，平台公司的股东、高管以及项目运营团队。为此，我们需要尤其关注的是该类主体是否构成犯罪？有无例外情形？

        基于前述问题，我们需要查明平台公司成立时间、平台成立和运营时间、平台公司的负责人或者负责团队、平台公司以及平台在本罪中的作用。

        通常讲，平台公司若专门为实施P2P而设立的，则平台公司往往不作为犯罪主体，即本罪不作为单位犯罪处理，往往按照个人犯罪认定。

        平台的股东、高管、项目运营主管人员以及在团队中“业绩好、收入高”的销售人员，通常为犯罪的主体。

        在认定相应主体犯罪构成时，会考虑平台公司及平台成立时间、平台作用、平台运营主体、参与运营的主体（含平台运营团队和项目运营团队）等情形。

        同时，也充分考虑行为人的背景、从业经历以及专业知识等事宜，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第九条规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明行为人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。

        此处主要通过考察本罪主体等任职、从业经历以及专业背景等进行综合判断。

        （二）本罪主体的职责

        本罪中，行为人的工作职责直接关系其是否应当被追究刑事责任的关键，若行为人为公司高管或者股东，或者在公司经营中创造了巨大“存款”的销售人员，财务人员以及线上、线下的运营人员，因为其在本罪中作用作为关键，通常情况下，将会被追究刑事责任。

        经侦在提讯时，往往会从行为人供述的某一条线索展开调查，逐个核实、逐步排查，充分论证和调查梳理相应证据，最终确定行为人在本罪中的作用，或者以此为基础论证是否构成犯罪。

        实践中，如果行为人根本未参与项目运营，根本没有“业绩”，入职时间也较短或者现有证据根本无法认定其参与了项目，则我们通常会根据实际情况，制定不构成犯罪的辩护方案。

        平台公司在运营过程中，往往会有培训、各种会议和邮件、各种推广活动文件，此时，需要审查相应主体是否在前述文件中签字或者有无接收此类文件，综合判断对于该种模式是否知情，是否存在主观故意，从而确定是否追究刑事责任。

        行为人的工作、职责范围以及业绩和参与工作文件等均会作为经侦认定是否涉嫌犯罪等证据依据。

       （三）平台运作方式对于犯罪构成等影响

        平台机构不是信用中介，只是信息中介，投资人和融资人要实名登记，资金流向要清楚，这是金融监管机构的基本定义。但是在发展中，平台出现了资金池的运营模式，即部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先筹集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。实践中，平台模式多种多样，包括提供增信服务和线上、线下结合等模式。

        就目前的形势而言，针对本罪追究责任时，并未区分具体模式，而是严格按照《刑法》和《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》的规定追究行为人的刑事责任。

        (四)本罪与集资诈骗罪的区分

        虚构事实、隐瞒真相是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的重要区分。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资， 是集资诈骗罪的本质特征。

        是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。

        （五）登记为平台公司法定代表人或者股东，但对于平台及平台公司经营根本不知情的，是否追究刑事责任？

        在单位犯罪过程中，行为人是否涉足纵容、指挥、管理等工作。有的话，即使是员工也要追究刑责，否则无罪。

        根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义：所谓“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员……”，所以，如果登记为平台公司法定代表人或者股东，但对于平台及平台公司经营根本不知情的，可以根据实际情况做无罪辩护。

        三、本罪的立案标准及情节严重的认定

       （一）立案标准非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

        1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

        2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

        3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

        4.造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

        （二）数额巨大或者有其他严重情节的认定标准

        1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

        2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

        3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

        4.造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

        非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

        非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

作者简介

刘高锋律师执业十余年，担任多家企业、政府专项顾问律师，专业服务领域：刑事辩护即刑事合规、商事诉讼及仲裁。联系电话：18618184030（微信同号），欢迎交流！