量刑建议五年以上有期徒刑，为何判决二年？

作者/宋庆珍律师

【案情简介】       

       被告人陆某某于2010年，在北京开了一家百货店，并办理了烟草专卖零售许可证，主要对外零售烟酒，2016年因拆迁，烟草零售许可证被注销，但是陆某某抱着侥幸的心理在2017年4月至2018年1月，继续经营烟草零售。安徽省合肥市的费某从陆某某处陆续买了50多万元的香烟，陆某某将这些香烟装箱分十七八次交货车司机许某运到合肥交给费某，收货后费某将货款转入陆某某的账户，陆某某账面有费某转款118万余元。2018年1月6日，在运输途中经过山东省滕州市路段时被滕州市烟草专卖局执法人员当场查获。经认定，被查获香烟价格为112,900.00元。

       经侦查机关侦查后认定：陆某某涉案金额为118万元。

【判决结果】       

       一审法院经过二次开庭审理，查明被告人陆某某非法经营数额应为112900元，判决被告人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金六万元。

【律师解读】       

       本案中，笔者接受委托后，通过多次会见被告人陆某某，仔细审阅案卷材料，发现案件存在着证据不足：如侦查人员取证过程中没有将被告人陆某某经营的酒水款项予以扣减，陆某某在运往安徽省合肥市费某处的烟草具体是多少，从公安机关侦查的证据无法体现，因118万元的转账款含有酒水款，酒水款和香烟款混在一起无法区分，不能认定陆某某涉案金额为118万余元。笔者及时向公诉机关提交了辩护意见，电话与办案检察官预定见面时间，亲自前往滕州市检察院与办案检察官面谈。首先，认可涉案罪名，但对涉案金额不予认可，并说明了原因，向检察官提出对被告人有利的证据线索，公诉机关起诉书认定非法经营数额为46万元。

       一审中，笔者针对公诉机关指控46万元的非法经营数额不认可，寻找对被告人有利证据，分别向任某、陈某等人取证，证明陆某某向其购买酒水并运往安徽省合肥市销售的事实，因证人不能出庭，法官当庭和证人通电话核对事实，并且公诉人质证中也对该证人证言认可，庭审结束后，笔者又及时与法官沟通，认为本案的犯罪数额应为112900元，因该犯罪数额为当场查获，有证据证明，有被告人的供认，其他数额证据不足，不应支持，经过笔者多次就案情与法官详细沟通交流，最终，一审法院采纳了笔者的辩护意见。

       本案中，笔者提出认定涉案数额部分证据不足，属于疑罪，应本着从无的原则 ，“疑罪”：是指司法机关对被告人是否犯罪或罪行轻重难以确定的情况，“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告人”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一。既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。“疑罪从无”的司法原则不仅仅是解决刑事疑案的技术性手段和原则，更体现对公民人权的保障和尊重。结合本案，被告人陆某某的涉案数额，只有2018年1月6日当场被查获的112900元数额认定证据确实充分，其他数额属于证据不足，具有存疑，因此一审法院对公诉机关指控的其他涉案数额，认为证据不足，不予支持。

       经过笔者努力，涉案金额从侦查机关认定的118万元，到公诉机关认定的46万元，再到审判机关认定的11.29万元，维护了被告人的合法权益。不懈的追求，永恒的执着，这是律师辩护成功的真谛。