作者/袁方臣律师

【案情简介】

2015年10月间，被告人虎某通过他人联系被告人侯某某，让其代替自己参加2016年全国硕士研究生招生考试。2015年12月26日上午，侯某某代替虎某参加上述考试中的管理类联考综合能力科目时，被监考人员当场发现。虎某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。人民法院经审理认定，二被告人的行为均已构成代替考试罪。侯某某具有如实供述自己罪行的从轻情节，虎某具有自首的从轻情节，予以从轻处罚。

【判决结果】

判处被告人侯某某拘役一个月，罚金人民币一万元；被告人虎某拘役一个月，罚金人民币八千元。

【律师解读】

2015年11月1日开始实施的《刑法修正案（九）》将替考纳入犯罪的范畴予以惩戒，即新增代替考试罪。本案是最高人民法院于2019年9月3日发布的六起考试作弊犯罪典型案例之一，以严惩考试作弊犯罪，塑造公平公正的考试秩序，提倡诚信参考的社会风气为目的。本罪侵犯的客体为复杂客体，包括国家关于考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。

（一）替考者和应试者均可构罪

从犯罪的客观方面来看，本罪的客观方面表现为为代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为。根据法律规定，本罪主体为一般主体，即年满16周岁具备刑事责任能力的自然人，且本罪是典型的对象犯，同时处罚“替考者”和“应试者”。本案，被告人侯某某代替虎某参加研究生招生考试为替考者，被告人虎某为应试者，均以代替考试罪定罪量刑，该罪的双方行为人在定罪和法定刑并无差别。

（二）本罪所指考试包括哪些

根据《刑法》第284条之一的规定，成立代替考试罪的前提条件之一是代替考试行为发生在“法律规定的国家考试中”，即若这一条件不满足，将不成立本罪。对此问题的解答，两高于2019年9月3日联合发布了《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》。本《解释》第一条规定，“法律规定的国家考试”仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，并明确规定下列考试属于“法律规定的国家考试”：（1）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（2）中央和地方公务员录用考试；（3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。本案即涉及该规定的第一项考试，研究生招生考试属于法律规定的国家考试。

该规定也基本囊括了日常生活中耳熟能详的考试，但这不意味着在“法律规定的国家考试”以外的其他考试中实施考试作弊行为，就“安然无恙”。根据《解释》规定，可以根据考试作弊的具体情况，个案处理，以相应的罪名追究刑事责任。只是不构成本罪，并不等同于逃脱法律制裁。

（三）代替考试罪的量刑

本罪的量刑方面，《刑法》规定为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。考虑到本罪行为人多为在校学生，且替考者主要以获取物质利益为目的，结合宽严相济的刑事政策，该罪的量刑较轻。《解释》第7条第2款规定，综合考虑行为人替考情况、考试类型、是否有悔罪表现等因素，可以宣告缓刑、不起诉或者免予刑事处罚。