作者/程立浩律师

【案情简介】

2020年8月至10月间，被告人贾某在陕西省西安市莲湖区家中，将搜集到的淫秽视频及图片转存到百度网盘中，在“暗网”通过有偿分享链接的方式贩卖，先后获取违法所得1万余元。因百度在线网络技术（北京）有限公司举报线索而案发。被告人贾某被公安机关查获归案，涉案手机、内存条及硬盘被扣押。经鉴定，其存于百度网盘中的淫秽视频数量为5727部、淫秽图片数量为3216张。公诉机关提交了证人证言、鉴定意见、被告人供述等，认为被告人贾某为谋私利，贩卖淫秽物品牟利，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十年至十一年。

【判决结果】

被告人贾某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币一万元。

【律师解读】

本案属于法院突破检察机关量刑建议，大幅降低被告人量刑的案例，属于笔者辩护成功案例。随着互联网的普及，网络云盘的出现便利了数据的传输，这时候单纯适用之前司法解释规定的数量对贩卖淫秽物品的行为量刑，而不综合考虑传播范围、违法所得等情况，容易出现量刑畸重的情况。本案中，贾某在3个月内时间贩卖所得仅仅为1万余元， 其违法所得较少，且涉案时间短，所产生的危害性还达不到10年以上的量刑，这时候机械地适用司法解释规定，以贩卖淫秽物品数量量刑，便容易出现量刑畸重的情况。

《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的出台也是为了改变这种情况所作出的，但是在实践应用过程中，检察机关仍然会出现机械适用的情况。出现这种情况的原因在于综合考虑涉案时间，传播范围，违法所得，这几点同时又相互影响，其实很难精准界定和评估，所以量刑很难做到精准。在这种情况下，除了法律意见之外，我们需要帮助检察官找到理由和提供一个适合的量刑范围，提前的沟通就显得十分重要。

查找判例，尤其是类案检索，提供精准的量刑范围，加上一定的法律依据，从轻、减轻的理由；这些都是能够和检察官沟通的重要工具。

本案中，如果按照贩卖淫秽物品的数量论，贩卖250部以上淫秽物品便属情节特别严重的情形，涉案淫秽物品数量已经超过了5000部，可以说量刑10年以上是合法的。但同时，网络云盘的存储量，使得现在淫秽图片和视频的传播，大多数肯定会超过250部，如果机械依照司法解释量刑，则一般传播淫秽物品会超过强奸、抢劫等犯罪的量刑，这本身就是不符合一般人的认知的。批复的出台也是为了防止这种情况的产生。综合考虑犯罪的社会危险性等理由，让法院突破量刑幅度，在10年以上的量刑幅度内降了一个档次，也是在3年到10年这一区间中比较轻的量刑。可见，如果我们找到理由提供给法院，法院也会综合考虑案件的社会效果。作出一个比较符合一般人认知，适用比较恰当的刑罚裁量结果。