作者/袁方臣律师

【案情简介】              

2015年9月至2015年11月，向某（已判决）在某市活动期间，分别伙同被告人谢某、高某1、高某2、杨某等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间，被告人谢某、高某1、高某2、杨某分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，并根据发出赌博红包的个数，从抽头款中分得好处费。

一审法院判决：一、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25000元。二、被告人高某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人高某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机6只予以没收，上缴国库；尚未追回的四被告人犯罪所得赃款，继续予以追缴。

宣判后，谢某、高某、杨某不服，分别提出上诉。

二审法院判决：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分。二、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。四、原审被告人某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。五、上诉人（原审被告人）高某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。六、上诉人（原审被告人）杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。

【律师解读】                 

（一）什么是开设赌场罪？

《刑法》第303条第2款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

所谓“开设赌场”，是指开设专门用于进行赌博的场所。这种场所既可以由本人直接支配，也可以委托他人间接支配；行为人提供场所既可以是自己的住宅或者他人的住宅，也可以是旅馆、宾馆等提供的房间。实践中，常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方，雇用一些看家护院的打手，配有专门用于进行赌博的设备。开设赌场的人是否直接参与赌博，以及开设赌场是否以营利为目的都不影响本罪的成立。

开设赌场罪有两档法定刑，第二档法定刑中的“情节严重”一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的等情况。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条第二款的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，构成开设赌场犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计达到三万元以上的；（2）赌资数额累计达到三十万元以上的；（3）参赌人数累计达到一百二十人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在三万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的等。

（二）网络时代“赌场”的扩张解释

所谓赌场，本质上就是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的相对固定的经营场所。尽管传统的开设赌场需要一定的物理空间，但在当前网络技术不断发展的社会背景下，网络平台形成的虚拟空间具有传统的物理空间功能，人们的许多活动都可以通过网络平台得以实现。对这些活动而言，网络空间和现实空间并没有区别，或者说，网络空间已经拓展了赌场定义上的物理空间。

随着科技的发展，赌博的形式也在发生变化，在网上进行网络赌博的情况也不断增加。实践中，网络赌博的形式多种多样，有的是面向公众的公开性网络赌博，有的是面向特定群体的隐蔽性网络赌博，有的是在网络游戏中衍生出赌博活动，还有的是通过建立通讯群组（例如QQ群、微信群）邀请不特定人入群，以各种方式赌博。

本案中，各行为人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式设定了赌博规则，且在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”。

（三）本罪的最新立法动态

为严惩开设赌场行为，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场犯罪的刑罚，将第一档的最高刑和第二档的最低刑“三年有期徒刑”修改为“五年有期徒刑”。

这样修改主要是考虑到随着经济社会的快速发展和人民生活水平的不断提高，一些人为了追求物质和精神的刺激，不断参与赌博活动。有人为了获取更大利益大肆开设赌场，而且由于互联网和移动通讯的快速发展，在网上开设赌场也呈递增状态，开设赌场一般都是由犯罪团伙或者犯罪集团组织的，其组织结构严密，职责分工明确，资金规模大，且流动性、隐蔽性强，其危害性更大。

（四）赌博与日常娱乐活动的区分

虽然刑法规定了赌博罪和开设赌场罪，但并不意味着我们的日常生活就完全禁止“赌”。根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

所以，“小赌怡情，大赌伤身”。我们可以为了调剂工作生活的辛苦偶尔进行这类娱乐活动，但不能抱有一夜暴富的想法，投入大量钱财，否则不但很可能遭受经济损失，还会面临刑法风险。