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销售香烟，为何构成非法经营罪？

作者/温奕昕律师

【案情简介】

张某在北京市某高校附近开一家小商铺近十年，销售日用百货商品。闲暇时分，从一些导游、中间商进一些香烟对外销售。然而张某一直未办理烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品香烟。2017年5月，张某被公安机关和烟草专卖局联合执法查获。经搜查店铺及车辆内获南京、黄鹤楼、中南海等品牌的香烟800多条，案值20余万元。公安机关侦查完毕后，移送审查起诉，检察院提起公诉。

【判决结果】

张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10万元。

【律师解读】
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项：（非法经营罪）“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；” 2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)，明确载明，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。在刑法中，非法经营罪是指未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据该司法解释，无烟草专卖零售许可证，销售香烟金额较大的，构成非法经营罪。温奕昕律师主要从量刑情节为张某辩护。第一，张某经营香烟金额不大。非法经营罪属于数额犯，依法应以犯罪数额作为判定犯罪情节和量刑幅度的主要标准。按照“罪刑相适应”的刑法基本原则，张某所查获香烟有20余万元，张某经营香烟金额不大，对张某在法定刑度内酌情从轻判处刑罚。同时，张某的香烟未售出未流通，并未造成社会危害。第二，张某经营烟草并没有造成国家损失，对社会危害小。张某采购香烟是从通过有批发采购香烟资质的中间商预订，然后中间商再向烟草专卖局订购。因此张某采购烟并没有造成国家税收损失，烟草销售量越小，对国家烟草专卖秩序损害影响小。且张某未对市场造成冲击，也未扰乱市场经营秩序。张某销售的是真烟、进货渠道、方式、零售均符合烟草公司规定，其实质和有证的经营户一样经营。第三，张某主观恶性较小，其行为没有造成严重的社会后果。张某是个体工商户，经营的商户已办理合法《营业执照》。商户只有10平方米，为了养家糊口才销售香烟。烟草的特点是高基数低利润，虽然数额很大，但是张某牟利非常少。如果再除去正常的开支，纯利润就更少。第四，张某坦白，主动交待犯罪事实，认罪态度良好。张某自愿认罪，认罪态度良好，改过自新的愿望强烈。《刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚......”第五，张某平时表现较好，属于初犯，偶犯。张某以前未受到任何处分，无违法犯罪记录。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九条：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。”法庭酌情采纳了温奕昕律师辩护意见，对张某从轻作出上述判决。

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