作者/张璐律师

【案情简介】              

2020年1月至4月，陈某通过建立QQ群、邀请人员加入的方式招揽赌客，在QQ群内设定赌博规则，并以发放从网站查询到的“澳洲幸运5”开奖结果的方式组织不特定人在群内参赌，接受赌资数额累计达12,884,401.22元。公诉机关认为陈某的行为构成开设赌场罪。

被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。

【律师解读】                 

一、如何区分聚众赌博罪和开设赌场罪？

开设赌场罪着重的是开设赌场的行为。所谓开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。赌博罪着重的是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。开设赌场罪与赌博罪的主体都是一般主体，客体都是对社会管理秩序的扰乱，主观方面也都以营利为目的，其主要区别在于客观方面。具体有以三个方面进行区分：

从组织的特征来看，开设赌场的行为人内部都有明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员需由赌徒介绍或熟人带路才能进入赌场参赌，但参赌人员与行为人之间不局限于认识的人之间，也可能完全不认识。只要行为人开设了场子，这个场子在一定范围为人所知悉，那么，场子就可以自动起到吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要被告人在此之外进行特别的广告、组织和吸引。而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工，聚众行为人除要实施专门的"聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式组织人员外，与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。

从对赌博行为的控制力及赌博方式的确定方式来看，开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定，赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。

从犯罪场所是否具有固定性以及持续时间的长短来看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间也较长。从字义上分析，赌场是指专供赌博的场所，因此，某一场所只要在特定时段专门用于赌博即可认定为赌场。但在实践中，很多开设赌场行为人为逃避打击而采取移动赌场的形式不断变动赌场的地点，地点确定后临时通知。但这种位置上的变化并不影响赌场对赌博人员的吸引，即场所聚众的功能，故当赌场不是设在营业性的棋牌室或其他营业性场所时也应认定为赌场。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

二、陈某为何构成开设赌场罪？

本案中，QQ群内消息记录证实，涉案QQ群内投注、赌博情况。电子数据检查笔录及所附光盘证实从潘某手机中提取资料其操作的QQ群内赌博及支付宝转账情况。司法会计审计报告书、鉴定意见通知书证实了陈某接受的赌资数额。证人张某证言证实，其先后加入“花果山8”“花果山11”群参赌，并向涉案支付宝账户转款。证人王某证言证实，其参与QQ群赌博，并向涉案支付宝账户转款。证人潘某证言证实其受雇于陈某，操作赌博软件组织赌博。证人郭某证言证实，其提供支付宝账户供陈某收取赌资。陈某供述与辩解证实，其建立QQ群，组织不特定人员在QQ群内赌博。上述证据证实陈某通过建立QQ群，邀请人员加入的方式招揽赌客，在QQ群内设定赌博规则，并以发放“澳洲幸运5”的开奖结果的方式组织不特定人在群内参赌，并达到“情节严重的”情形，故构成开设赌场罪。

三、陈某的开设赌场罪金额如何认定？

证人郭某证言证实，其提供自己名下的支付宝账户供陈某收取赌资。证人潘某证言证实，其使用涉案支付宝账户收取赌资。陈某供述证实，其使用自己和郭某名下的支付宝账户收取赌资，并对支付宝流水进行了指认。司法会计审计报告书证实，经陈某指认的支付宝流水数额12,885,094.92元，剔除余额宝收益37.02元、退款收入655.10元、支付宝五福收入1.58元，确认赌资金额为12,884,401.22元。