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发包方明知实际施工人借用资质挂靠，是否承担责任?

作者/李娟律师

【案情简介】

2015年7月5日，甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，但甲公司未取得建筑施工资质，合同亦未实际履行。此后，甲公司法定代表人周某某挂靠于丙公司，作为项目实际施工人负责施工，但未与乙公司另行签订建设工程施工合同。施工期间，周某某陆续向乙公司缴纳履约保证金100万元，并实际进行了施工。乙公司及监理公司对周某某施工内容及价款予以确认。后因乙公司资金问题导致工程停工。经核算，周某某已施工部分的总造价为266万元。2015年11月26日，乙公司向周某某出具承诺书，承诺于2014年12月22日前支付100万元工程款，但乙公司至今未支付该款项，亦未退还周某某已缴纳的100万元履约保证金。周某某遂向法院提起诉讼，请求判令乙公司、丙公司支付工程款266万元，赔偿损失48万元，退还履约保证金100万元，并支付逾期付款利息等。

【判决结果】

一审判决：一、被告乙公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周某某工程款266万元；二、被告乙公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告乙公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周某某利息120712.92元；四、被告乙公司支付原告周某某逾期付款利息，以3769212.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年7月21日计算至实际支付止；五、驳回原告周某其他诉讼请求。

【律师解读】

一、乙公司是否应向挂靠的实际施工人周某某承担付款责任？周某某与乙公司虽未签订建设工程施工合同，但双方已形成事实上的合同关系。乙公司作为发包方，周某某作为项目的实际施工人，实际履行了施工义务。后因乙公司的资金不到位导致停工，周某某已施工部分的工程量及价款已经签证单确认，总计266万元。因此，乙公司应向周某某支付相应工程款。二、丙公司是否应赔偿周某某的损失？根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款及第八百零七条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可参照合同约定对承包人进行折价补偿。发包人未按约支付价款的，承包人可催告其在合理期限内支付。本案中，丙公司并未实际参与工程承建，亦未实施施工行为，周某某即使有相关损失，也与丙公司没有直接关系，故丙公司不承担赔偿责任。三、法律适用的启示根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建筑工程合同的，应认定无效；挂靠行为是否导致合同无效，需审查发包人在签订合同时是否知晓并认可实际施工人缺乏资质的情形。若发包人知情并同意由实际施工人履行合同，则双方形成事实合同关系；若发包人不知情，其合同相对方仍为被挂靠单位。综上，发包方明知实际施工人无相应资质，系挂靠于有资质的企业，但同意由其施工，接受其缴纳的保证金等行为，应认定双方已形成事实上的施工合同关系。因此，发包人应向实际施工人承担工程款支付责任。

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