作者/刘涛律师

【案情简介】              

2016年2月25日，上海浸鑫基金（有限合伙型）成立，该基金为分层型结构化资管产品，基金预定存续期限为3年，拟募集总规模为人民币52亿元。优先级有限合伙份额28亿元，由A1财富公司认购，资金来源为A银行发行的某专项资产管理计划，A1财富公司为A银行子公司。劣后级有限合伙份额6,000万元，由B投资公司认购。普通合伙人为B1公司和C1公司，其中B1公司为执行事务合伙人。B1公司为B投资公司全资子公司。

基金投资及退出方式为：通过在香港出资设立香港浸鑫公司，在开曼群岛设立开曼浸鑫公司，两家公司通过C集团收购标的公司MP&SilvaHoldingS.A.（以下简称MPS公司）65%股权，并通过获得股权收益的方式退出。

基金分配方式为：根据各方签订的《合伙协议》约定，优先级有限合伙份额优先于其他任何合伙人获得合伙企业因项目投资产生的可分配资金，所进行的合伙企业收益的分配。各方一致确认并同意，“为避免异义，该等金额收益的计算具体为：收益=优先级有限合伙人实缴出资金额总额×8.2%×优先级有限合伙人持有该有限合伙份额的实际天数/365+优先级有限合伙人实缴出资金额总额”；普通合伙人应确保优先级合伙人每自然年不晚于12月20日获得固定收益，该固定收益的计算方式为：优先级有限合伙人实缴出资金额总额×8.2%×当期计息期间天数/365；最后一次固定收益的支付金额根据上述固定收益计算方式获得的固定收益外，还应加上优先级有限合伙人实缴出资金额总额。

2016年4月，B投资公司向A银行另行出具《差额补足函》，同意：一、在上海浸鑫基金成立届满36个月之内，由C集团或B投资公司指定的其他第三方以不少于人民币28亿元×(1+8.2%×招财5号资管计划存续天数/365）的目标价格受让上海浸鑫基金持有的香港浸鑫公司100%股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，B投资公司同意对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，至资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，B投资公司承担全额差额补足义务……。三、同意并确认承担本补足函项下全部补足义务的期间为资管计划存续期间（含起始日，且含终止日）……。五、无论因任何原因，导致B投资公司未按照《差额补足函》履行差额补足义务的或者B投资公司违反《差额补足函》项下的任何约定，B投资公司无条件对A银行承担赔偿责任，赔偿金额为应支付的差额补足款。”

2019年4月25日，B投资公司全资子公司B1公司通知全体合伙人：上海浸鑫基金已于2019年2月24日投资期届满进入资产处置和清算阶段。此时基金投资期届满36个月，资管计划于2019年5月5日到期，差额补足义务的时间条件已经满足。而截至上述日期，未如期退出，差额补足义务的事实要件已经满足，A银行遂提起本案诉讼，要求B投资公司履行差额补足义务。

【判决结果】                

一审判决：

一、被告B投资公司应于本判决生效之日起十日内支付原告A银行人民币3,115,778,630.04元；

二、被告B投资公司应于本判决生效之日起十日内支付原告A银行以人民币3,115,778,630.04元为基数，自2019年5月6日起至实际清偿之日止的利息损失。

被告B投资公司不服一审判决，提起上诉。

二审判决：

驳回上诉人B投资公司的上诉，维持原判。

【律师解读】                 

本案争议焦点主要集中在《差额补足函》的法律性质及效力问题。一审法院认可了《差额补足函》作为独立合同而不是担保合同的有效性，认定B投资公司应在扣除A1财富公司已经收取的投资收益的基础上，支付A银行相应的款项。B投资公司不服一审法院判决，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

该案系一起因跨境并购投资失败导致巨额亏损所引发的合同纠纷，涉及两家上市金融机构，诉讼金额达34亿余元，引发社会高度关注。在私募类型的资管案件中，类似差额补足型的增信措施的法律性质界定是非常重要的，也是司法审理过程中的焦点和难点。学理上存在保证担保、债的加入以及独立合同等不同学说，实践中也存在不同的认识。法律定性不同，将导致法律效果的不同。如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司提供担保的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。

（一）关于《差额补足函》的法律性质。

首先，本案中B投资公司出具的《差额补足函》的目的，确系为A银行的资管计划的资金退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。A银行并非《合伙协议》的签约主体，即A银行不是《合伙协议》中的直接债权人。其次，根据《差额补足函》的约定，B投资公司向A银行履行差额补足义务并不以《合伙协议》中上海浸鑫基金的债务履行为前提。《差额补足函》中并无明确连带责任保证的担保表示，也没有担保对象，更没有担保的主债权和主合同。

综上，B投资公司向A银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系，而非保证与被担保的主从法律关系。

（二）关于《差额补足函》的效力。

案涉《差额补足函》在性质上是否属于“刚性兑付”，是本案裁判的一个焦点。“刚性兑付”表述本身并非法律意义上的概念。在资产管理业务中，“刚性兑付”是指资产管理产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为。因“刚性兑付”违反了资管业务“受人之托，代人理财”的法律关系本质，转嫁损失风险，且不利于金融资源的合理配置，损害了金融秩序及金融市场的稳定，故对于资产管理产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为应依法认定无效。

但本案中，我们可以注意到，B投资公司并非所涉投资资金的管理人或者销售机构，不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的私募基金管理人或私募基金销售机构不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的行为。此外，上海浸鑫基金系基于B投资公司和C1公司（C集团全资子公司）于2016年3月签署的《共同发起设立新兴产业并购基金之合作框架协议》而设立的产业并购基金。在此背景下，B投资公司直接认购了上海浸鑫基金的劣后级有限合伙份额，而A银行则通过旗下A1财富公司认购了上海浸鑫基金的优先级有限合伙份额。由此可见，B投资公司系基于自身利益需求，自愿利用上述结构化安排以及《差额补足函》的形式，与A银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，该行为合法有效。

差额补足义务与被补足的债务本身不具有同一性、从属性等保证责任构成要件的，可认定构成独立合同关系而非保证与被保证的从属性法律关系，差额补足的条件及范围依据合同约定确定。差额补足协议的性质应根据协议主体、权利义务约定等综合进行认定。差额补足义务的主体不是所涉投资资金的管理人或者销售机构的，不属于法律法规所规制的刚性兑付情形。投资人之间自愿利用基金的结构化安排以及差额补足的方式就投资风险及投资收益进行分配的，该行为合法有效。该案判决结合“九民纪要”的相关精神，对第三方“差额补足函”的法律性质等问题进行了详细阐述，并明确了认定原则，有利于同类案件的裁判。