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员工考核不合格，单位能否以“末位淘汰”制度解除合同？

作者/张萍萍律师

【案情简介】

2019年12月，张某与甲幼儿园签订《劳动合同书》，约定其从事保育员工作。甲幼儿园制定的《奖惩制度》规定，所有岗位从2022年4月起执行末位淘汰制度，其主要依据是月绩效考核，每6个月统计汇总一次，连续6个月分值最低者淘汰。经甲幼儿园考核，张某连续10个月的考核得分均是最低分，故认定张某属于不能胜任本职工作。2023年10月，甲幼儿园园长以“末位淘汰”为由辞退张某。因甲幼儿园未出具《解除劳动合同通知书》，故张某继续到岗上班，后因其未按期给张某缴纳社保，张某以此为由提出解除劳动合同，并于11月4日离职。同时张某向A市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金等。A市劳动仲裁委驳回请求，张某不服，遂诉至A市人民法院。

【判决结果】

一审判决：一、甲幼儿园于判决生效之日起十日内一次性支付张某违法解除劳动合同的赔偿金28,000元。二、判令甲幼儿园支付欠发的工资1,082元，其中11月份工资482元。二审判决：驳回甲幼儿园的上诉，维持原判。

【律师解读】

本案主要争议焦点主要有二，其一，甲幼儿园对张某采取“末位淘汰”制解除劳动合同是否符合法律规定？其二，甲幼儿园是否应向张某支付违法解除劳动合同经济赔偿金？一、什么是“末位淘汰”制度？末位淘汰制是绩效考核的一种制度。单位根据其总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。甲幼儿园制定的《奖惩制度》就是依据上述原理，每6个月统计汇总一次，连续6个月分值最低者淘汰。二、“末位淘汰”等于“不能胜任工作”吗？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗后仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日通知或者额外支付一个月工资后合法解除劳动合同。该条款并未规定劳动者考核得分低就是不胜任工作，考核得分低仅能证明该劳动者的在考核周期内不如其他同事，无法证明其客观上不能胜任本职工作。据此，单位不能将《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中“不能胜任工作”与“末位淘汰”混为一谈与劳动者解除劳动合同。三、甲幼儿园为何要向张某支付违法解除劳动合同经济赔偿金？首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，张某因甲幼儿园未向其出具《解除劳动合同通知书》为由提供劳动服务至11月4日，故甲幼儿园应支付其11月4日前欠付的工资。我国现行法律中并未允许用人单位与劳动者约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，甲幼儿园直接以张某在工作中连续10个月分数排名最低为由解除劳动合同的行为缺乏法律依据。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，甲幼儿园以“末位淘汰制”解除与张某的劳动合同显然不当，属于违法解除，应当依法向张某支付违法解除劳动合同经济赔偿金。综上，“末位淘汰”制度不等同于法律意义上的“不能胜任工作”，用人单位不得以“末位淘汰”制度辞退员工，故法院判决用人单位系违法解除劳动合同并支付赔偿金于法有据。

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员工考核不合格，单位能否以“末位淘汰”制度解除合同？

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